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Tamara Gasparri

 

Stati sovrani e imprese multinazionali alla sfida del fisco, tra sostanza e trasparenza: Versione integrale

 

(Versione semplificata)


1. Premessa
La pubblicazione, nel mese di febbraio 2013, del Report OCSE Base Erosion and Profit Shifting (BEPS), aprì il ‘vaso di Pandora’ sui massicci fenomeni di erosione delle basi imponibili di cui hanno beneficiato i grandi gruppi di imprese multinazionali, e, in particolare, i gruppi della new economy a danno di buona parte dei Paesi del mondo. A questi fenomeni si associa la concentrazione di immensi capitali in poche giurisdizioni (quelle che, anche all’interno dell’Unione, garantivano riservatezza e regimi fiscali di favore), dalle quali venivano poi reinvestiti in tutto il mondo
Si è nel tempo creata una segregazione crescente “tra i Paesi in cui si svolgono le attività economiche effettive e i paesi in cui finiscono per emergere, ai fini fiscali, le basi imponibili”; una progressiva dissociazione tra imposte e sostanza che sta mettendo in discussione, a livello globale, la stabilità dei sistemi fiscali, l’equità e la stessa competizione leale , catturando l’attenzione crescente dei Paesi dell’OCSE e del G20, oltre che dell’Unione europea.
Nel 2015, l’OCSE ha stimato la perdita di gettito a livello globale, conseguente alle pratiche più aggressive di erosione e distoglimento delle basi imponibili, tra i 75 e i 180 miliardi di euro all’anno .
E, in questo scenario, tra le aree più colpite vi è, sorprendentemente (anzi, non troppo sorprendentemente), proprio l’Unione europea.
Sono stimate in 5,4 miliardi di euro le imposte ‘perdute’ dai Paesi europei con riferimento agli affari conclusi nel territorio dell’Unione da due sole multinazionali del web, Google e Facebook, nel triennio 2013-2015 . Ed è una stima che si basa sul differenziale di imposizione che grava sui redditi che questi gruppi realizzano dentro o fuori l’Europa: le imposte dovute da Google raggiungono, infatti, il 9 per cento dei redditi extra UE, mentre si fermano allo 0,82 per cento dei redditi realizzati nel territorio comunitario. Persino più marcato è il differenziale rilevato per Facebook, che, sui redditi extra UE, sostiene imposte tra il 28 e il 34 per cento, mentre su quelli conseguiti all’interno dell’Unione si attesta allo 0,03 per cento. Con riferimento all’Italia, si stima che le imposte ‘perdute’ nel medesimo triennio sugli affari conclusi sul territorio nazionale da Google e Facebook ammonterebbero rispettivamente a euro 370 milioni e euro 549 milioni.
Ed è così anche per Apple che, sugli utili di fonte europea, avrebbe sostenuto un’imposta societaria progressivamente scesa dall’1 per cento del 2003 fino allo 0,003 per cento del 2014, con un risparmio di 13 miliardi di euro.
Certo non sorprende che, con questi numeri, il dibattito relativo alla fiscalità delle imprese digitali Over the Top sia molto vivace nel mondo, come in Italia.
Nel nostro Paese, i ricavi della raccolta pubblicitaria on-line che Google e Facebook dichiarano e assoggettano a tassazione non superano, rispettivamente, lo 0,3 per cento e lo 0,1 per cento dei rispettivi totali, mentre quelli effettivamente corrispondenti alle transazioni con i clienti italiani sono stimati in misura pari al 2,4 per cento per Google e al 2,8 per cento per Facebook, “con conseguente significativa perdita di gettito per il sistema tributario nazionale”.
Ed è di qualche giorno fa un articolo - tra i tanti usciti sui quotidiani- che dà notizia del fatto che, nel 2016, Facebook, Apple, Amazon, Airbnb, Twitter e Tripadvisor hanno complessivamente pagato in Italia le stesse imposte sul reddito della sola Piaggio .
Molte sono le concause che hanno contribuito a generare questi risultati, ma il punto di crisi è coinciso proprio con l’affermarsi dei nuovi modelli di business nella versione altamente ‘sofisticata’ che essi presentano nelle imprese Over the Top della new economy. E ciò si è verificato non solo perché si tratta di modelli rispetto ai quali i vigenti standards internazionali di tassazione, elaborati quasi un secolo fa, non erano (e non sono) più adeguati; ma anche perché si sono facilmente ‘adattati’ a schemi di pianificazione fiscale aggressiva basati su interpretazioni formalistiche e artificiose di questi stessi standards, che sono state favorite dal gap tra la dimensione sovranazionale dell’ ‘impresa globale’ e i ristretti confini nazionali del diritto e, soprattutto, dalla competizione fiscale ‘sleale’ di alcuni Paesi membri dell’Unione che, per attrarre investimenti, hanno garantito ‘porti sicuri’ di transito di redditi non tassati o di rifugio di redditi ‘apolidi’, sfruttando a proprio favore tutti i vantaggi del mercato unico e delle libertà comunitarie nel contesto ‘asimmetrico’ di 28 differenti sistemi e autorità fiscali nazionali.
Ed è una competizione tra Stati membri che non si gioca affatto sui differenziali di aliquote nominali: non si va in Irlanda per godere dell’aliquota del 12,5 per cento. Anzi. La competizione assume carattere ‘patologico’ perché, nella più assoluta riservatezza, alcuni Paesi membri hanno consentito alle grandi multinazionali digitali di adottare schemi di pianificazione fiscale in grado di fare scendere le aliquote effettive fino allo 0,003 per cento.
Il territorio comunitario, con in testa Irlanda, Lussemburgo e Olanda, è diventato l’ “hub” privilegiato di formazione di redditi ‘non tassati’ o ‘apolidi’. Sede privilegiata di un conflitto tra Stati sempre più palese, che, di per sé, potrebbe essere rimosso anche con l’effettiva implementazione – come meglio si dirà - delle misure di contrasto degli schemi di profit shifting che derivano da applicazioni patologiche dei principi esistenti. Misure che sono state condivise, a livello OCSE/G20, nel contesto dei lavori del progetto BEPS; e, soprattutto, in sede comunitaria, con le direttive approvate in questi ultimi due anni, all’insegna della trasparenza e del contrasto dell’elusione; oltre che con l’iniziativa della Commissione in tema di aiuti di Stato.

Diversamente, la risoluzione del conflitto tra gli Usa e il resto del mondo è più complessa: ad un tempo più ‘antica’ e più ‘nuova’. Con riferimento, infatti, alle grandi multinazionali digitali, la tradizionale dialettica tra Stato della residenza e Stati c.d. della fonte viene ad assumere connotati nuovi. Richiede, in prospettiva futura, l’elaborazione ex novo di criteri condivisi di attribuzione dei profitti generati dagli Intangibles (algoritmi, piattaforme etc) e, soprattutto, la creazione di nuovi principi di collegamento territoriale idonei a ripartire i poteri impositivi in modo coerente con gli attuali fattori che generano ricchezza a beneficio di queste imprese innovative, tra cui assumono autonomo rilievo i ‘mercati’ a più dimensioni, anche attraverso l’apporto gratuito degli utilizzatori.

Nessuna di queste direttrici d’intervento - la risoluzione, cioè, dei problemi di patologia dell’esistente e la ricerca di nuovi ‘nessi’ - è di immediata attuazione e, nelle more, si fa strada la richiesta di misure ‘ponte’.
Se è vero che in un futuro prossimo l’intera economia diventerà digitale, i grandi gruppi Over the Top conservano ancora - rispetto ai settori economici tradizionali - caratteristiche del tutto peculiari che amplificano in modo esponenziale i fenomeni di erosione e di distoglimento dei profitti e che, quindi, richiederebbero risposte urgenti in tempi ragionevoli.
Nell’immediato, le proposte che (come quella avanzata da Italia Francia Germania e Spagna in vista dell’Ecofin del 15-16 settembre) mirano ad assoggettare a tassazione, con accise o ritenute, i flussi di ricavi che le imprese digitali realizzano - senza alcuna presenza fisica - sui mercati di tutto il mondo mirano, appunto, a dare risposte celeri ad entrambi i conflitti cui si è fatto cenno; con il rischio, tuttavia, di ripercuotersi in danno dei consumatori stessi, in particolare ove non fossero attuate in via coordinata da un numero significativo di Paesi.
Dunque, come siamo arrivati a questo punto?

2. Principi di fiscalità e nuovi modelli organizzativi
Gli standards internazionali di tassazione tuttora vigenti risalgono, come è noto, agli anni trenta del secolo scorso. Essi si basano, per quanto riguarda le imprese, sul principio per cui l’imposta sul reddito è prelevata nel Paese della produzione, in cui si svolgevano le attività economiche di produzione di beni o servizi, e cioè nello Stato della residenza (in cui spesso era situata la sede principale dell’attività e/o da cui provenivano capitali e investimenti) e nello Stato estero di insediamento di una stabile organizzazione (o di una controllata del gruppo).
In quanto tali, i ‘mercati’ di destinazione di beni e servizi non avevano una propria autonoma rilevanza; ma non per questo erano privi di tutela.
In effetti, i criteri condivisi negli anni trenta all’interno della Lega delle Nazioni si fondavano sul fatto che il processo produttivo delle varie branchs o subsidiaries era allora interamente completato in una medesima e ben individuabile giurisdizione che coincideva, pressoché completamente, con il mercato di destinazione di questi stessi beni e servizi. Lo sviluppo massiccio delle vendite in un determinato territorio era, allora, possibile solo avvicinando le attività di produzione al mercato di sbocco; stabilendo nei vari Paesi stabili organizzazioni o società sorelle che si occupavano dell’intero business. In questo contesto, al ‘mercato’ non veniva riconosciuto un proprio ruolo autonomo - nella definizione del presupposto per l’esercizio dei poteri impositivi - soprattutto perché il ‘Paese del mercato’ non poteva che coincidere con il Paese stesso in cui una società (stand alone o subsidiary di un gruppo) risiedeva o in cui aveva stabilito una stabile organizzazione.
In relazione, invece, agli elementi di reddito tipicamente ‘passivi’ (in relazione, cioè, ai flussi transnazionali di interessi e dividendi, e per molti Paesi in relazione ai flussi di royalty) si convenne che – proprio perché realizzabili in una qualsiasi giurisdizione anche senza alcuna presenza fisica dell’impresa – essi dovessero essere soggetti a tassazione concorrente: sia nel Paese della fonte da cui provenivano i flussi (che ha diritto di esercitare in via primaria la propria potestà impositiva attraverso l’applicazione di ritenute sul loro ammontare lordo); sia, in via secondaria, nel Paese di residenza che è, comunque, tenuto a riconoscere il credito per le imposte prelevate dall’altro Stato.
Quando il business (come nel caso dei tipici elementi di reddito ‘mobili’ e ‘passivi’) poteva essere realizzato ‘da remoto’ (per usare una terminologia attuale), il Paese del ‘mercato’ – nel significato ampio di Paese di provenienza dei clienti e dei flussi di proventi – poteva vantare le proprie autonome pretese impositive a nulla rilevando la mancanza di presenza fisica del soggetto estero sul territorio nazionale. Diversamente, quando la realizzazione del business (come per i ‘ricavi’ d’impresa) richiedeva una presenza fisica, i diritti del Paese del ‘mercato’ erano salvaguardati perché questo Paese coincideva con la giurisdizione in cui i beni e servizi erano prodotti, e in cui quindi globalmente si generava la ricchezza e si verificava il presupposto dell’imposta societaria.

2.1. La nascita dell’impresa globale
La globalizzazione e la digitalizzazione sono all’origine della mutazione genetica della struttura dei gruppi multinazionali degli ultimi decenni.
La specializzazione è stata la risposta ‘obbligata’ delle imprese ai problemi di competitività sollevati dalla globalizzazione; e la informatizzazione crescente ha accompagnato e reso possibile questo processo di trasformazione dei gruppi in un’unica grande impresa globale, ‘assisa a cavallo’ dei vari Stati sovrani, con funzioni aziendali altamente specializzate attribuite alle sue diverse diramazioni territoriali; un’impresa unitaria altamente integrata, ove ogni unità locale svolge, in modo specialistico, solo una parte del business globale.
Ai fini fiscali, questi nuovi modelli di business hanno messo in crisi i tradizionali standards di fiscalità internazionale, sotto vari profili.
Anzitutto, la frammentazione della produzione nei differenti Stati in cui sono esercitate specifiche funzioni specializzate, integrate a livello sovranazionale, comporta che non è più individuabile un unico luogo di creazione della ricchezza; con l’ulteriore conseguenza che ne risulta sovvertita ogni tendenziale coincidenza tra il Paese di produzione e il ‘mercato’ di destinazione dei beni e servizi forniti e viene a porsi in termini del tutto nuovi il problema della quota di reddito che può ritenersi generata in una data giurisdizione.
Ma il salto di qualità – nel contesto di processi comuni a tutti i grandi gruppi, compresi i gruppi manifatturieri della old economy - interviene con l’ingresso nello scenario internazionale delle imprese hi tech.
Con l’affermarsi di attività completamente digitali o multidimensionali, le imprese riescono ad agire in qualsiasi giurisdizione senza la necessità della presenza fisica di una stabile organizzazione o di una controllata. Con la conseguenza che i ricavi stessi d’impresa - realizzabili da ‘remoto’ - si sono trasformati in elementi ‘mobili’ di reddito. Per di più, i nuovi modelli economici riescono a ‘catturare’ direttamente valore dai ‘mercati’ sotto un duplice profilo. Tramite le piattaforme digitali, consentono, infatti, la fruizione di prodotti e servizi a domanda del consumatore, senza che le imprese ne debbano stimolare la richiesta con strutture o persone agenti sul mercato. E, ancor più importante, lo sviluppo di dati di massa (i c.d. Data e Big Data) che generano ricchezza per le imprese della new economy è frutto della partecipazione degli utilizzatori e delle sinergie derivanti dalla loro reciproca integrazione.
Nel contempo, l’accresciuta consapevolezza del valore degli Intangibles nei processi aziendali delle imprese digitali ha essa stessa contribuito non poco alla crisi del sistema di fiscalità vigente.
La valorizzazione del contributo autonomo degli Intangibles – particolarmente marcata nelle imprese Over the Top - ha travolto l’unitarietà della componente ‘ricavi’ d’impresa, fin lì considerata come componente riferibile nel suo complesso alla attività di impresa (a pieno rischio), a favore di una visione più ‘composita’ e per certi aspetti ‘camaleontica’ che ha contribuito, come oltre si dirà, alla creazione dei cosiddetti redditi ‘apolidi’, a svantaggio ancora una volta dei Paesi della fonte. Nelle giurisdizioni di ‘approdo’, i ricavi si scindono in due componenti, una minoritaria riferibile alle attività d’impresa e una prevalente considerata riferibile alla remunerazione degli Intangibles; una royalty ‘implicita’ che, una volta ‘scorporata’, non viene assoggettata a tassazione in alcuna giurisdizione (perché compensata – come nello schema Google- da royalty passive deducibili, senza essere imponibili nel Paese di residenza della licenziante, oppure perché attribuita a fantomatiche ‘sedi centrali’ apolidi – come nello schema Apple - o a società ibride – come nello schema Starbucks - non tassate in nessuna giurisdizione)
Non solo. Sono entrate in crisi anche tutte le tradizionali certezze sul Paese della residenza, rimasto tale solo in senso giuridico- formale, ove non accolga più la sede centrale dell’impresa (essa stessa ‘frammentata’ in ogni dove); né il luogo di provenienza degli investimenti e dei soci di riferimento; né il luogo in cui effettivamente si prendono le decisioni chiave essendo venuta meno ogni effettiva corrispondenza tra la struttura giuridica dei gruppi e la struttura aziendale .
Il Paese di residenza mantiene rilievo, nell’economia digitale, come Paese di ‘origine’ della proprietà intellettuale: tramutandosi esso stesso, almeno tendenzialmente, in un Paese della fonte, che può vantare i diritti impositivi su una quota di profitti dell’impresa globale, se e nella misura in cui questi profitti possano considerarsi generati dalla proprietà intellettuale stessa (in virtù, cioè, del nexus approach che lega l’Intellectual Property a quel territorio, piuttosto che in ragione del collegamento soggettivo – la residenza - della società titolare).
Ed è qui il cuore del conflitto tra gli USA, da una parte, e l’Europa e il resto del mondo, dall’altra: con i primi a rivendicare il potere primario di tassare gli interi extraprofitti generati in tutto il mondo dalle multinazionali digitali, nel presupposto che essi sarebbero attribuibili interamente alla capogruppo che aveva ideato l’algoritmo o altri IP: come se la capacità degli IP di contribuire alla catena del valore non si arricchisse continuamente con le attività di tutte le entità del gruppo e con l’interazione di clienti e utilizzatori di tutto il mondo.
Infine, questa nuova impresa globale ha generato il contribuente globale che tuttavia si relaziona a Stati sovrani limitati nei propri confini territoriali nazionali.
3. Il gap tra contribuente globale e Stati nazionali.
Il ‘contribuente globale’ produce unitariamente il reddito a livello sovranazionale, ma è fronteggiato da Stati con sovranità limitata all’ambito nazionale e non coordinati tra di loro. E’ venuta meno qualsiasi corrispondenza tra il luogo di produzione della ricchezza (frammentata nell’universo mondo e non più in una singola giurisdizione) e il territorio su cui uno Stato sovrano può esercitare la sua giurisdizione.
Questo gap ha inizialmente costituito un problema che le imprese multinazionali hanno dovuto affrontare da sole.
Il contribuente globale aveva bisogno di ‘nuove’ regole globali ma continuava a doversi confrontare con Stati nazionali che, non solo avevano poteri limitati al proprio territorio, ma erano talora privi di una visione d’insieme dei problemi oltre che di informazioni e conoscenze adeguate per gestirli. E, soprattutto, di fronte alla crescente inadeguatezza dei vigenti standards di fiscalità - fonte di incertezze applicative - hanno lasciati aperti varchi che le imprese si sono per prime trovate a gestire.
E’ dunque successo che i ‘contribuenti globali’ hanno avuto l’opportunità di costruire, in modo autonomo, le proprie strategie di pianificazione fiscale, badando ad evitare la doppia imposizione e ad attenersi al rispetto ‘formale’ delle leggi e principi di fiscalità come fonte di certezza giuridica. Forti della loro struttura sovranazionale, si sono dotati di competenze adeguate a sfruttare il network delle oltre 3.000 convenzioni contro le doppie imposizioni esistenti tra i vari Paesi; a trarre vantaggi ultronei dalle stesse direttive comunitarie, ad avvalersi di veicoli e istituti giuridici scelti fior da fiore per arbitrare tra le asimmetrie dei differenti ordinamenti e pianificare a livello globale se, dove e quanto pagare di imposte.
Ma anche su questo terreno, il punto di rottura è intervenuto con l’ingresso sulla scena internazionale delle imprese della new economy. E’ con riferimento alla loro operatività, infatti, che gli standards di fiscalità esistenti si sono più facilmente ‘prestati’ ad interpretazioni patologiche di puro formalismo giuridico (soprattutto in tema di determinazione dei prezzi di trasferimento) con la ‘complicità’ di alcuni Paesi più attivi in tema di competizione fiscale dannosa, che intendevano catturare nuovi investimenti.
Il primato dell’economia digitale nelle più aggressive operazioni di pianificazione fiscale, volte ad erodere, fino ad azzerarle, le basi imponibili dell’imposta societaria, è strettamente connesso, come è noto, alle caratteristiche che queste nuove imprese presentano. Anzitutto, perché essendo di nuova generazione si sono ovunque strutturate, sin dall’inizio, come un’unica impresa integrata, progettando e localizzando le proprie strutture nei vari Paesi in modo da cogliere tutti i possibili benefici senza la necessità di complesse e rischiose (quantomeno a livello fiscale) operazioni di ristrutturazione aziendale transnazionali. Ed inoltre perché, ove conducano un’attività completamente digitalizzata, non presentano – come già detto – elementi qualificati di collegamento fiscale con i diversi Paesi in cui operano (da ‘remoto’) e da cui traggono le proprie fortune interagendo in modo virtuale con gli utenti. Infine, perché esprimono un potenziale economico superiore al PIL di molti Paesi ; agiscono in condizioni di monopolio o oligopolio incontrastati e, in cambio di investimenti, sono in grado di ‘dettare’ le proprie regole anche a molti Stati sovrani.
4. La saldatura tra pianificazione fiscale aggressiva e concorrenza fiscale dannosa tra ordinamenti e il ruolo dell’Unione europea
Molti ordinamenti sovrani – a fronte delle complesse implicazioni fiscali della globalizzazione e del relativo gap di sovranità - hanno cercato in tutti i modi di attrarre le imprese: o garantendo (i c.d. paradisi fiscali) l’esenzione piena dalle imposte e, soprattutto, opacità e riservatezza, oppure offrendo (anche Stati Membri dell’Unione) agevolazioni e strumenti di concorrenza fiscale dannosa (Harmful Tax Competition – HTC) sempre più sofisticati.
Ed è stata questa saldatura tra HTC e ATP (Aggressive TAX Planning) a generare gli schemi più aggressivi di erosione delle basi imponibili, che sempre si sono avvalsi del sostegno ‘riservato’ di alcune Amministrazioni finanziarie.
Basta ripercorrere in sintesi le caratteristiche di ogni perfetto schema di ATP per cogliere questo intreccio tra interessi privati e pubblici, apparentemente contrapposti; tra giurisdizioni offshore e determinati Paesi a fiscalità ordinaria (compresi Stati membri dell’Unione); per intravedere come la competizione tra ordinamenti sovrani abbia reso possibile che si affermassero interpretazioni meramente formalistiche delle stesse regole esistenti, già di per sé inadeguate.
In questo contesto, la crisi fisiologica del sistema fiscale rispetto ai nuovi modelli è stata, dunque, accelerata da elementi patologici che in origine le erano invece estranei e che sono stati alimentati dalla mancanza di ‘sostanza’, di ‘trasparenza’ e di ‘coerenza’ internazionale in uno con la competizione fiscale dannosa tra ordinamenti.
Un mix micidiale che, negli schemi più sofisticati delle imprese della new economy, ha finito per abbattere l’imposta societaria di gruppo a livelli prossimi allo zero. E il terreno privilegiato di costruzione di questi schemi è stata l’Unione europea, dove più facilmente si sono intrecciati Aggressive tax planning e harmful tax competition.
Anche di recente, nella proposta di direttiva del 21 giugno 2017 sugli Intermediari, la Commissione è ritornata su questa particolare permeabilità del territorio dell’Unione rispetto ai fenomeni di erosione delle basi imponibili, ribadendo che “la struttura del mercato interno si basa sul principio della libera circolazione delle persone, delle merci, dei servizi e del capitale ed è associata ai benefici derivanti dalle direttive sulle imposte sul reddito delle società. Ne consegue che l’attuale livello di protezione del mercato interno è, nel complesso, definito facendo riferimento allo Stato membro più debole. Questo è il motivo per cui un meccanismo transfrontaliero di pianificazione fiscale potenzialmente aggressiva che coinvolge uno Stato membro in realtà ha un impatto su tutti gli altri”.
La sfida del contribuente globale ai sistemi nazionali ha posto gli Stati di fronte alla alternativa tra la difesa della coerenza del sistema a prezzo della perdita di competitività e la salvaguardia della capacità di attrazione degli investimenti anche a prezzo di una concorrenza sleale; una concorrenza sleale che all’interno dell’Unione è divenuta nel tempo sempre più opaca – gestita cioè attraverso ruling taylor made rigorosamente riservati - per evitare che venissero sollevati problemi di discriminazione o di violazione delle libertà comunitarie.
Pratiche che – secondo la valutazione della DG Concorrenza si sarebbero spinte oltre la soglia in cui la libera competizione, sia tra le imprese che tra gli Stati, cessa di agire come fattore di sviluppo .
Il principio economico di corrispondenza tra aliquote di imposizione e benefici del sistema Paese nel suo complesso – secondo cui gli investimenti non si spostano semplicemente in funzione del livello delle aliquote - è stato messo in forte discussione da ruling in grado di detassare la gran parte dei profitti di alcuni grandi gruppi digitali e di assoggettare alle aliquote domestiche (esse stesse estremamente ridotte) solo piccoli margini di utile.
All’interno stesso dell’Europa si è creata una situazione in cui, a fronte di investimenti ‘diretti’ minimi delle imprese digitali si è riusciti ad ottenere vantaggi notevolmente survalenti. Ciò che, infatti, non risulta sufficientemente chiaro dal pubblico dibattito, riportato anche in recenti articoli di stampa, è che le aliquote nazionali (ad esempio l’aliquota della corporate tax irlandese del 12, 5 per cento) si applicano ad un piccolo margine di profitto, effettivamente corrispondente al limitato investimento diretto che l’impresa ha effettuato in quel Paese; mentre, nel contempo attraverso ruling segreti e personalizzati, si attraggono basi imponibili altrui che vengono distolti dalle altre giurisdizioni (europee e extraeuropee) di pertinenza: redditi che, in quanto considerati ‘apolidi’ o, in altri casi, in quanto distratti a favore di veri e propri paradisi fiscali restano completamente detassati.
E, così, un modesto investimento ‘diretto’ tassato secondo le ordinarie aliquote del Paese di insediamento finisce per operare come una sorta di ‘cavallo di Troia’ per distogliere e detassare l’intero profitto prodotto in un’area geografica ben più vasta, facendo scendere il complessivo effective tax rate anche molto al di sotto dell’1 per cento; ed è, appunto, il caso – non certo isolato – di Apple e Google in Irlanda.
Nel contempo, questo grande e libero mercato ‘asimmetrico’ ha scoperto di avere le risorse giuridiche per reagire a questi fenomeni, con l’iniziativa della DG concorrenza contro pratiche che possono tradursi in aiuti di Stato e con la forza delle direttive in materia di imposizione diretta. Proprio il gap tra contribuente globale e Stati nazionali e la dimensione transnazionale dei problemi creano infatti i presupposti giuridici di applicabilità del principio di ‘sussidiarietà’ di cui all’art.115 del Trattato che consente di ampliare le possibilità d’intervento del diritto comunitario nel campo stesso della fiscalità diretta.
In questa sede, trascuriamo di soffermarci sui sofisticati tecnicismi che emergono dai ruling concessi da Irlanda, Lussemburgo, Olanda e Belgio ad alcuni grandi gruppi hi tech e che sono stati contestati dalla DG concorrenza come aiuti di Stato. Di essi riferiamo, per sintesi, nella versione completa di questa Relazione cui facciamo rinvio.
Ci limitiamo a sottolineare che è stata l’applicazione ‘patologica’ di alcuni metodi di determinazione dei prezzi di trasferimento previsti dalle Guidelines OCSE , favorita dalle caratteristiche proprie dell’economia digitale e avallata da alcuni Stati Membri, a consentire che si ‘liberassero’ utili non imponibili per il gruppo, che si formassero cioè extraprofitti non tassati, in quanto attribuiti ad un ‘paradiso’ o perché considerati ‘apolidi’.
Risolvere il problema della concorrenza sleale che ha consapevolmente favorito queste ‘patologie’ aiuterebbe molto a risolvere il problema della non imposizione, senza niente togliere alla necessità di rivedere strutturalmente le regole di fiscalità internazionale e di trovare, nelle more, soluzioni ‘ponte’.
5. Il nuovo intreccio tra pratiche di concorrenza fiscale dannosa, redditi ‘apolidi’ e aiuti di Stato
Tutti indistintamente gli schemi di nuova generazione, utilizzati dalle imprese della new economy con l’accordo di alcuni Stati membri, hanno la comune caratteristica di influire sugli scambi e sulla economia di tutti gli altri Stati membri, a partire da una postazione privilegiata in Irlanda, Lussemburgo o altro Stato membro.
All’origine delle recenti contestazioni della DG concorrenza, si intravede, infatti, una precisa linea di demarcazione tra, da un lato, i regimi fiscali harmful della fine degli anni novanta (che erano stati oggetto di stigmatizzazione, sia in sede OCSE che a livello europeo, ma non erano mai stati considerati come aiuti di Stato) e, dall’altro, gli attuali regimi di ruling che ora vengono contestati anche dalla DG concorrenza.
Il principale elemento di discrimine è, infatti, ravvisabile nel fatto che questi ultimi regimi si rivolgono a società inserite nell’economia del Paese ospite, a partire dal quale realizzano ricavi miliardari con vendite di beni e servizi sui liberi mercati di tutta Europa e di altre importanti aree del mondo; società che svolgono da remoto attività core da cui conseguono elementi attivi di reddito da economie terze e non semplicemente ricavi infragruppo per attività finanziarie o amministrative tra consociate (come era stato, ad esempio, per i vecchi centri di coordinamento) o società che si limitato a detenere passivamente partecipazioni o assets immateriali e finanziari.
Gli istituti fiscali di vantaggio, in essere alla fine degli anni novanta, erano accordati da alcuni Paesi (sostanzialmente gli stessi oggi all’attenzione della DG concorrenza) a società appartenenti a imprese estere a condizione della loro ‘segregazione’ dalla vita economica del Paese, a condizione cioè che si limitassero a detenere cespiti o a svolgere attività interne al gruppo di appartenenza, al di fuori cioè del mercato domestico, proprio per evitare situazioni di conflitto e di concorrenza sleale nei confronti delle imprese domestiche che, invece, agivano sul libero mercato interno e europeo. Per queste loro caratteristiche questi regimi - pur essendo stati costantemente ‘attenzionati’ dal gruppo “Codice di Condotta” - non hanno mai creato problemi sotto il profilo del divieto comunitario di aiuti di Stato.
Le precedenti pratiche harmful riguardavano, appunto, attività mobili in senso tradizionale e enti con una limitata presenza sul territorio, mentre gli aiuti di Stato, in tanto possono essere considerati tali, in quanto siano destinati a società con attività economiche che effettivamente interagiscono sui mercati e che, proprio per questo, hanno la forza di incidere sugli scambi e di distorcere la concorrenza.
La digitalizzazione dell’economia, consentendo alle imprese di agire da remoto sui mercati altrui, pur con una presenza non invasiva nel Paese ospite, ha infranto anche questo precario equilibrio, aprendo le strada all’intervento della DG concorrenza.
Le contestazioni in tema di aiuti di Stato muovono, infatti, proprio da questo presupposto che i ruling accordati ad alcune grandi multinazionali Over the Top distorcano gli scambi, attribuendo vantaggi selettivi a determinate società appartenenti ad un gruppo rispetto alle altre imprese (normalmente, attraverso l’applicazione patologica dei criteri di determinazione dei prezzi di trasferimento); e assumono che i vantaggi siano accordati con risorse proprie dello Stato interessato che avrebbe rinunciato a prelevare le imposte cui avrebbe avuto diritto.
Ma in quest’ultimo assunto si nasconde la particolarità (e l’intrinseca ‘criticità’) degli aiuti di Stato contestati in riferimento ad alcuni ruling sui prezzi di trasferimento, da cui emergerebbe che il Paese in esame più che concedere sussidi propri, avrebbe piuttosto garantito l’esenzione su basi imponibili altrui, in tutto o in gran parte. Queste pratiche sollevano, dunque, il problema di quale sia la giurisdizione alla quale l’extraprofitto (che non è stato tassato) avrebbe dovuto essere attribuito.
La circostanza che la Commissione, come nel caso di Apple, dica espressamente che l’importo recuperato potrebbe essere ridotto da eventuali accertamenti di altri Paesi che vantino diritti su quei profitti dimostra che si è perfettamente consapevoli che questi profitti sarebbero di pertinenza (quantomeno sotto il profilo economico, se non giuridico) di tutti i Paesi ‘mercato’ europei (o extraeuropei, ove la società di fatturazione operi in zone più ampie), da cui derivano i ricavi e da cui si connettono gli utilizzatori che forniscono dati a titolo gratuito. Non solo. In parte questi stessi profitti potrebbero essere attribuiti anche agli Stati Uniti, non come Paese della residenza, bensì come Paese di origine e sviluppo degli Intangibles.
Naturalmente le modalità di questa ripartizione sono il grande problema del momento, come anche oltre si dice.
6. La reazione a livello internazionale e l’Action Plan BEPS
Dopo la pubblicazione il 19 luglio 2013 dell’Action Plan di contrasto dei fenomeni di base erosion and profit shifting, sono state individuate quattro aree di intervento, che riguardano i) la sostanza, per superare i formalismi giuridici che hanno fortemente contribuito alla attuale dissociazione tra i luoghi in cui emergono le imposte e i luoghi in cui effettivamente si svolgono le attività economiche e si produce la ricchezza); ii) la coerenza, con l’obiettivo di dettare principi di coerenza, soprattutto a livello internazionale, per la tassazione societaria e di coordinamento tra Stati ; iii) la trasparenza - o, meglio, il trade off tra trasparenza e certezza del diritto - per favorire un salto culturale nei reciproci rapporti tra imprese e amministrazioni finanziarie, e fra le stesse amministrazioni al loro interno; iv) la digital economy, alla ricerca di nuovi criteri di collegamento territoriale, adeguati ai nuovi modelli di business nella forma più avanzata di cui sono espressione le imprese hi tech.
I Final Reports relativi alle prime tre macroaree sono stati pubblicati nel mese di ottobre 2015 ed è già in corso la fase di implementazione delle misure sia pure con tempi diversificati, mentre tuttora continuano i lavori sulla digital economy.
In sintesi, possiamo dire che le prime tre macroaree operano un ampio e complesso restyling dei principi esistenti, all’esito del quale non dovrebbero più verificarsi – tendenzialmente – fenomeni di creazione di redditi non tassati o ‘apolidi’ o, in genere, fenomeni di doppia non imposizione. E’ invece rinviato agli approfondimenti tuttora in corso per la quarta macroarea il tema della elaborazione di nuovi principi di collegamento territoriale in grado di intercettare le attuali (e future) modalità di creazione della ricchezza nel contesto dei grandi gruppi multinazionali digitalizzati e di individuare i Paesi che partecipano alla formazione della catena del valore; nonché il grado di contributo da ciascuno arrecato, al fine di una equilibrata ripartizione dei poteri impositivi.
In altri termini, i principi di ‘sostanza’ ‘coerenza’ e ‘trasparenza’ dovrebbero costruire un argine contro le ‘migrazioni’ fittizie di basi imponibili e garantire che non si creino - intenzionalmente o per difetto di coerenza e coordinamento - ‘extraprofitti sovranazionali’ esenti da imposizione, con l’auspicabile effetto indiretto di vanificare la costruzione dei più sofisticati schemi di ATP e HTC: se le imposte dovranno (una sola volta) essere pagate è tendenzialmente indifferente, per l’impresa globale, il luogo (o i luoghi) in cui versarle. Dal punto di vista, invece, degli Stati sovrani, ognuno deve potere prelevare le imposte sulla ricchezza che si può considerare prodotta nella propria giurisdizione, ma questo – di come dove e in che misura ogni Paese contribuisce ai profitti d’impresa – è, come detto, il grande problema del contesto, che svilisce l’importanza del Paese della ‘residenza’, ma contrappone in forme nuove, da un lato, i Paesi esportatori di tecnologia (e, in particolare, gli USA) versus , dall’altro lato, i Paesi importatori di tecnologia ( e tra di essi, la stessa Europa nei rapporti con le imprese Over the Top ) insieme ai semplici Paesi ‘mercato’.
7. La reazione dell’Unione europea
L’allarme BEPS è scattato negli ultimi anni – e in particolare a partire dai documenti di dicembre 2012 – anche a livello della Commissione che, a latere dell’iniziativa della DG Concorrenza, ha partecipato attivamente ai lavori OCSE, condividendo i contenuti delle 15 azioni.
All’esito di questi lavori, il Consiglio dell’Unione dell’8 dicembre 2015 decise che le azioni OCSE sul BEPS sarebbero state implementate, all’interno dell’Unione europea, non solo con misure di soft legislation, bensì ricorrendo decisamente allo strumento della direttiva comunitaria nella complessa materia della fiscalità diretta, nonostante che, in punto di principio, essa rientri nella sovranità di ogni singolo Stato membro: e ciò in applicazione, come detto, del principio di ‘sussidiarità’ di cui all’art.115 del Trattato in forza del quale è richiesto l’intervento dell’Unione ove si debba disciplinare un fenomeno di natura transnazionale e appaia evidente – per il miglior funzionamento del mercato e per ristabilire la coerenza tra tassazione e formazione della ricchezza - che una disciplina europea è in grado di creare valore aggiunto rispetto agli interventi unilaterali di fonte nazionale.
Così, in pochi mesi sono state approvate importanti direttive in tema di fiscalità diretta, alcune delle quali sono già vigenti, mentre altre entreranno in vigore entro i prossimi due anni. Menzioniamo, per quanto riguarda l’introduzione di principi di ‘coerenza’ impositiva, le due direttive Anti Tax Avoidance - ATAD1 e ATAD2 - in tema di contrasto degli ibridi, CFC, norma generale antiabuso etc – che riprendono le misure condivise in sede OCSE.
Sul tema della cooperazione e della trasparenza delle imprese verso le Amministrazioni finanziarie, e delle Amministrazioni finanziarie tra di loro sono state approvate le direttive da DAC2 a DAC5 che hanno successivamente modificato la originaria direttiva sulla cooperazione amministrativa 2011/107/UE (DAC1), ampliando notevolmente il perimetro applicativo dello scambio automatico delle informazioni ; che ora spazia dalle informazioni finanziare agli altri elementi di reddito transnazionale, ai ruling transfrontalieri fino alle rendicontazioni annuali Country by Country Reporting dei grandi gruppi multinazionali.
Inoltre, sul fronte della sostanza gli Organi comunitari intenderebbero andare oltre le indicazioni del BEPS, superando il tradizionale principio OCSE dell’independent person a beneficio di una considerazione unitaria del gruppo di imprese (per quanto riguarda, naturalmente, le entità del gruppo che sono presenti nei Paesi membri dell’Unione).
A questo fine, è stata rilanciata una precedente proposta di direttiva su una base comune consolidata per i gruppi d’imprese che superino una determinata soglia di ricavi (CCCTB) come soluzione ‘olistica’ rispetto a questi problemi e agli arbitraggi di profit shifting; o addirittura come un’alternativa rispetto ad una eventuale ‘digital tax’. La proposta prevede il consolidamento delle basi imponibili di tutte le entità del gruppo (controllate o stabili organizzazioni) presenti negli Stati membri e la ripartizione della quota di reddito imponibile su cui ciascuna giurisdizione può esercitare i propri diritti impositivi, sulla base di una formula prestabilita in cui assumono rilievo l’ammontare delle vendite a destinazione (e, quindi, i mercati) e i fattori meno mobili e, cioè, il costo del lavoro e gli assets materiali. Nella base imponibile consolidata risulterebbero eliminate tutte le transazioni infragruppo e l’impresa verrebbe considerata unitariamente , con il conseguente superamento del principio OCSE dell’independent person e l’abbandono dell’intero apparato applicativo del transfer pricing che invece prevede che i profitti siano attribuiti in ragione delle funzioni, dei rischi e degli assets, soprattutto immateriali.
I principali limiti del progetto riguardano le difficoltà a comporre le diverse esigenze degli Stati membri in merito alla individuazione e alla ponderazione dei criteri di apportionment e il suo ambito territoriale limitato all’Unione europea. Inoltre, la proposta non attribuisce alcun ruolo – ai fini della attribuzione degli utili - né ai dati raccolti, né agli Intangibles (nel presupposto che essi si prestino troppo facilmente ad essere isolati e trasferiti giuridicamente all’interno del gruppo) , anche se si tratta di fattori che costituiscono i principali drivers della catena del valore.
Infine, la proposta (quanto meno nel suo testo attuale), pur dando rilievo ai mercati di destinazione di beni e servizi presuppone, pur sempre, che nei Paesi tra i quali viene ripartita la base imponibile del gruppo l’impresa globale sia fisicamente presente con una controllata o con una stabile organizzazione. .
8. Questioni di prospettiva
Resta tuttora sul campo, in definitiva, il problema più complesso e generale delle nuove frontiere della fiscalità, il problema, cioè, di come valorizzare il rilievo che hanno oggi assunto nella creazione del valore i ‘mercati’ (pur privi di presenza fisica) e, soprattutto, nella loro versione di mercati a doppia dimensione (‘multi-sided’): un problema che non è risolto né dal principio OCSE dell’independent person (e, quindi, dal criterio di attribuzione della ricchezza secondo le regole del transfer pricing); né dal riferimento, posto dalla CCCTB, all’impresa globale come soggetto unitario (con la ripartizione della base imponibile tra i Paesi in cui l’impresa, comunque, abbia una presenza fisica e sulla base di fattori che escludono gli assets immateriali). Resta irrisolto, in termini più generali, il problema dell’attribuzione dei profitti in modo coerente con le nuove modalità di formazione della ricchezza conseguenti alla digitalizzazione dell’economia, che richiedono di stabilire se, e in che misura, il valore si generi nel Paese in cui, ad esempio, sono creati, sviluppati e gestiti l’algoritmo o la piattaforma digitale e/o nel Paese in cui si raccolgono i dati e si forniscono beni e servizi digitali. E’ di questo che si continua a discutere nel gruppo dell’Action1 e che divide i Paesi esportatori di tecnologia da quelli che prevalentemente la importano e che divide, sotto questo profilo, gli Usa e la stessa Europa.
1. In via generale, la tendenza ad attribuire rilievo ai ‘ricavi’ realizzati da remoto dalle grandi imprese digitali sembra proporsi come conseguenza necessaria dei nuovi modelli economici. Si discute, semmai, se i ricavi debbano rilevare ai fini dell’integrazione del presupposto impositivo della corporate tax (come nella PES), oppure ai fini della applicazione di un prelievo sui proventi lordi.
In punto di principio, l’opzione più appropriata sarebbe, indubbiamente, la tassazione dei profitti netti generati - senza presenza fisica - in ciascun mercato multi-sided, magari con l’applicazione di ritenute sui ricavi a titolo d’acconto. Questa opzione, tuttavia, comporta non solo di dovere costruire e inserire nei trattati bilaterali un nuovo presupposto impositivo (sul modello, ad esempio, della PES, Presenza Economica Significativa ); ma solleva, come più volte detto, il tema dei criteri di attribuzione del reddito a ciascuna giurisdizione, una volta che risultasse integrato il presupposto impositivo.
2. La ricerca di soluzioni strutturali - coerenti con il processo di progressiva digitalizzazione dell’intera economia - non esclude che sia urgente porre rimedio (anche con misure-ponte di breve periodo) alle insostenibili differenze di tax rate oggi esistenti tra le imprese hi tech e le imprese della old economy o di piccole e medie dimensioni.
3. Quantomeno nel breve termine, l’opzione più semplice nell’immediato potrebbe essere una qualche forma di prelievo alla fonte sui ricavi lordi facilmente tracciabili; escludendo in ogni caso qualsiasi applicazione unilaterale. Un prelievo sui ricavi a titolo di imposta sui redditi confliggerebbe senz’altro con le convenzioni contro le doppie imposizioni, un prelievo a titolo di accisa potrebbe confliggere con il diritto comunitario. Inoltre, in un contesto non coordinato con altri grandi Paesi, qualsiasi forma di prelievo sui ricavi lordi - incidendo sulle singole operazioni e non sulla massa dei profitti netti d’impresa - potrebbe facilmente comportare l’immediata traslazione economica del relativo onere sui clienti e utilizzatori nazionali della rete, come già avviene, in un contesto internazionale asimmetrico, per le ritenute sui flussi in uscita.
In questo senso, nella direzione almeno di una cooperazione rafforzata, si stanno muovendo i quattro Ministri delle Finanze di Italia Germania Francia e Spagna che il 9 settembre u.s. hanno sottoscritto una dichiarazione politica congiunta a sostegno di una iniziativa europea per la tassazione delle imprese dell’economia digitale, proponendo come misura ponte una accisa sui ricavi delle transazioni digitali. La proposta è stata presentata alla riunione informale Ecofin del 15-16 settembre a Tallinn, ottenendo il consenso di altri sei Stati membri e la forte opposizione di Irlanda, Lussemburgo e Olanda.
E’ stato previsto che il tema della tassazione delle multinazionali digitali verrà nuovamente affrontato nella riunione del 29 settembre dal Consiglio dell’Unione, sulla base della comunicazione della Commissione diffusa il 21 settembre u.s. che illustra le differenti opzioni che, nell’immediato, possono essere valutate.
Trovare modalità di tassazione dell’economia digitale - da attivare con misure ponte in tempi relativamente brevi – è divenuta una questione di sostenibilità del sistema fiscale e del welfare dei grandi Paesi; una questione di equità nei confronti delle imprese di minori dimensioni e di quelle appartenenti a gruppi multinazionali della old economy; di protezione del sistema produttivo oltre che una questione di tutela della democrazia rispetto ai rischi connessi al potere economico e politico derivante dalla concentrazione di immense ricchezze in pochi grandi gruppi

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